一、「事实」的多种层面

　　「永州幼女强迫卖淫案」的案情持续，是从2006年10月1日起至2007年1月5日止的大约三个月。这三个月的时间里，围绕各个涉案人员，发生了很多「事实」。这些案情如果由纪实文学家来陈述，可以写出几十万字；如果由调查记者作一「深度报道」，可以写出几万字。如果由法律人来陈述，可能有几百字就够了。

　　现在大家都喜欢谈「真相」，并且谁都觉得自己说的是真相。但是关于「真相」的分歧，不仅仅体现在对「一桩事实」的相反陈述，也体现在对「许多桩事实」的拣择上。就这件事情的前后，社会学家可以拣择一些事实，来讨论信访制度和维稳体系；心理学家可以拣择一些事实，来讨论这类事件对受害者的心理影响。

　　但是就案论案，就本案论本案，法律人有更简单直接的方式，他们关注「法律事实」和「法律规范」。

　　什么是法律事实？掉个书袋说，「法律事实是指由法律规范所确定的，能够产生法律后果，即能够直接引起法律关系发生、变更或者消灭的情况」。--换句话说，法律人谈论一个案件的事实时，指的仅仅是能够引起法律后果的事实。

　　比如，唐慧在某年某月提出上诉，这是一个法律事实；唐慧去看心理医生了，给公安局长下跪了，这不是法律事实。

　　再如，若本案检察官向法院求刑要求死刑判决，这可称为法律事实；若唐慧对媒体表示那七个人都该杀，这不是法律事实。

　　而司法审判的过程，是认定若干法律事实，然后以法律规范去评价它。

　　有观者出于义愤，「支持」唐慧；又有观者出于对唐慧性情的反感，「不支持」她。每个人可以有自己的道德标准，去判断唐慧是「伟大母亲」还是「死缠烂打的疯婆娘」，但是对唐慧的这些道德情绪和审美感觉，不能替代对本案的法律评价。

　　所以每个论者开口之前要想清楚，你究竟是在谈论唐慧这个人，还是在谈论「永州幼女强迫卖淫案」这桩案子？你「支持」的理由是什么，「质疑」的原因又是什么？

　　我想用这篇短文，简单梳理一下本案涉及的法律事实、法律规范和法律逻辑。

　　二、「强迫」与「自愿」在实务中的界定

　　刑法三五八条和三五九条规定了五个与卖淫相关的罪名，「组织卖淫罪」、「强迫卖淫罪」、「协助组织卖淫罪」、「引诱、容留、介绍卖淫」罪及「引诱幼女卖淫罪」，这些罪名中此罪与彼罪的界限问题，基本每本刑法分则的著作里都会有，观点也大同小异。理论上的区分并不复杂，复杂的是实务上如何认定：因「强迫卖淫」和「引诱、容留、介绍卖淫」之间，可能是死刑和几年有期徒刑的区别。

　　如果和证据采信问题放在一起看就更加复杂：当被告人与被害人各执一词时，被害人可能在夸大，嫌疑人可能在抵赖，没有录音录像，没有旁人在场佐证，法官应该相信谁？

　　所以基本上每个强迫卖淫案的被告，都会提出相似的辩护理由：没有实施「强迫」，被害人是「自愿」的。另外很多被告往往也能提出一些证据，证明没有对被害人实施过暴力，并且被害人享有通信自由和人身自由。这种情形能否推定被害人属于「自愿卖淫」？

　　我挑选了一些已决判例，看看这种特殊情形下其他法院是如何认定的。

　　-- (2011) 宁刑初字第612号「湖南宁乡黄某强迫卖淫案」，被告人黄某将被害人诱骗到异地并逼迫被害人归还「交通费」，以此逼迫被害人卖淫，并拍摄了裸照相挟，由另一被告喻某「介绍」至若干酒店卖淫，卖淫收入由黄、喻二人瓜分；

　　--（2011）云刑初字第19号「湖南岳阳刘某、肖某强迫卖淫、敲诈勒索案」，被告人刘某与被害人「恋爱」期间，给被害人买了一件价值二百元的毛衣，「分手」之后要求被告人归还三千元，以此要挟被害人到李某开设的美容院卖淫「赚钱还账」，卖淫所得由刘、李二人七三分成；

　　--（2013）乌中刑一终字第32号「乌鲁木齐刘某强迫卖淫案」，被告人引诱被害人吸毒，使其产生毒瘾，将其「介绍」至乌市两间足浴城、理发店卖淫，并将卖淫收入大部分据为己有；

　　--（2011）潭刑初字第361号「湖南湘潭许某等强迫卖淫、寻衅滋事、贩卖毒品、非法拘禁案」，被告人许某等数人将被害人强奸，并强迫被害人吸毒，将被害人带到株洲某按摩店卖淫，取走其卖淫所得；

　　--（2011）海中法刑终字第64号「海口熊某等强迫卖淫案」，被告人熊某以帮助找工作为名将被害人诱骗至海口，以恫吓、揭发隐私为由胁迫被害人到某发廊卖淫，被害人所得卖淫收入全部被熊某收走；

　　--（2011）浙杭刑初字第9号「杭州张某等强迫卖淫案」，被告张某、卢某等以介绍工作为名将被害人骗至杭州，将其强奸后拍摄视频，威胁其「把视频传到网上，寄给你父母」，胁迫其到一理发店卖淫，卖淫所得大部分为被告人拿走。

　　这几件判例里，可以看到这样一些共同之处：

　　一是这些案件的第一被告，即直接对被害人进行强迫卖淫的，都是并未开设固定色情场所的其他人员，这些人被称作「蛇头」。

　　而色情场所的「老鸨」，并未对被害人直接进行强迫。但是如果「老鸨」在明知被害人处于「蛇头」强迫控制之下，仍与蛇头进行交易，为「蛇头」提供强制卖淫的犯罪场所，与蛇头分享嫖资，则构成强制卖淫罪的共犯。

　　（如果两者属于分工明确的同一组织，则均以组织卖淫罪论，量刑标准与强制卖淫相同）

　　二是在这些判例中，被害人并未遭受显见的人身伤害，并且在被迫卖淫的时间段内，都有一定的通讯和人身自由。法院认为这不能构成「被害人自愿」的辩护理由。

　　三是被害人的卖淫收入除老鸨提成外，全部或大部分由「蛇头」预支或收走，这个数额的大小和比例，就构成「强迫」和「介绍」卖淫的区别。

　　更通俗一点说，普通的性工作者从事性交易，是受到金钱利益驱动。若被害人长期被作为他人牟利工具，其卖淫收入为他人占有，可以推定其处在非自愿的强迫状态之下。

　　三、本案的可见事实与定性

　　湖南高院的终审裁定里（2012湘高法刑三终字31号），存在三条主线：（1）周军辉的强奸；（2）周军辉、秦星、陈刚的强迫卖淫；（3）刘润、兰小强、秦斌、蒋军军等的强奸。因为本文关注的焦点的是「强迫卖淫」是否成立，所以只展开「强迫卖淫」的部分。

　　法院文书中确认了这些事实：

　　a.2006年10月1日，周军辉与乐乐认识，当夜发生性关系。（因乐乐系幼女，此行为被认定为强奸）

　　b.2006年10月3日，周军辉与其朋友魏勇，将乐乐带到秦星与陈刚开设的柳情缘从事卖淫。

　　c.2006年10月3日当晚乐乐卖淫三次，获得嫖资300元，其中柳情缘分成90元，周军辉从秦星手中拿走剩下的210元，乐乐没有得到钱；

　　d.此后10余天内，周军辉先后到秦星处领取乐乐卖淫所得1000余元；

　　e.后周军辉离开本地到东莞打工，走前还委托他人继续从秦星处领取乐乐卖淫所得款。

　　从事后的媒体「质疑」及辩护人的零星发言来看，各方对这些事实似无争议。警方从「柳情缘」抄出的账簿属于强证据，采信价值最高。此外，含有具体数字的事实，能够最大限度的消除语境理解的歧义。故我将这一组事实作为判断本案的主要依据。

　　一审法院称，「乐乐作为一个正在读小学五年级的学生，平时表现好，家庭生活幸福，不存在主动卖淫的动机」，这个推断有些简单了。我们残酷的假设一下，如果一个11岁的女孩子真的自愿去卖淫，她的动机还可能是什么？为了钱，为了「爱情」？

　　--请特别注意这些数字。周军辉在认识乐乐不到3天的时间内，就成功联系上一家色情场所将其送去卖淫，并且占有其全部（？）卖淫所得，这种状况甚至在周军辉离开本地后去东莞后仍然持续。

　　--我也确曾见过这样的案例，纯真的女孩子爱上小流氓爱的死去活来，自愿卖身赚钱供养「男朋友」。但我也见过更多的案例，男子逼迫女友、妻子去卖淫，坐在门口等着收钱。具体到本案里面，这些钱并非乐乐自愿主动交给周军辉的，而是周军辉直接从秦、陈手上拿走。周和秦、陈之间存在显见的牟利共谋，并且没有考虑过乐乐的意愿。

　　这些事实，从动机上排除乐乐「自愿卖淫」的可能性，同时表明，周军辉认识乐乐不久时，就已经做好了犯罪预备。

　　与前述那六桩强迫卖淫案一样，周军辉在本案中扮演着「蛇头」的角色。他以何种手段控制乐乐卖淫，究竟是「暴力」、「胁迫」抑或「其他手段」甚至是兼而有之，尚存在一定争议；但是从其与秦星间的利益分成情况来看，其与乐乐间存在毫无疑问的控制关系。一个11岁的女孩没有足够的判断能力，来判断她经历的这件事情的后果；也没有足够的社会经验来摆脱这种控制。

　　故，我认为从永州中院到湖南高院，在证据组织运用上都有一些可资推敲的地方。但如果这项关键事实没有被推翻，法院以「强迫卖淫」对周定罪就不算是错误。对于秦星和陈刚，在本案里，如果周军辉的「强迫卖淫罪」罪成，秦、陈二人作为共犯，同样适用这一罪名。

　　此外，无论乐乐是否幼女，周、秦等是否明知，并不影响本罪的罪成。

　　四、「量刑过重」吗？

　　南周那篇引起很大争议的《唐慧赢了，法治赢了没？》里提到，「而被告人亲属与代理律师、甚至相关司法机关，也认为判决结果因压力导致量刑过重……」

　　「量刑过重」这个词还没有规范的定义，我在这里尝试做狭义和广义的两种解释。属于一家之言，仅为说明问题的方便。

　　狭义的「量刑过重」，是指被告人一方提出了一个强有力的辩护理由，指向法官可能犯的两种错误：一是适用法律的错误，法官超越法定刑的范围幅度量刑；二是事实认定的错误，在刑法明定了引发加重或从重的情节时，情节认定本身存在问题，导致刑度「不应重而重」，或者刑法明定的从轻或减轻的情节被法官忽略，导致刑度「应轻而不轻」。

　　广义的「量刑过重」，是同一罪名、相似情节的几个不同案件下，某一次判决「相对比较重」。有经验的司法工作者，通过比对，会产生量刑不均衡的感觉。

　　在狭义解释之下，「量刑错误的过重」属于判决错误，必须改判。在广义解释之下，法官在法定刑度内下判，可能造成「量刑不均衡的过重」，但不属于错误，不一定要改判。

　　我们来看看本案是不是量刑过重，如果是，属于哪一种。

　　刑法三五八条关于强迫卖淫罪规定了五项并列的加重情节和三个刑档，第一档是五年以上十年以下，第二档是十年以上至无期，第三档是无期至死刑。因强制卖淫罪判处死刑的确实罕见，但本案也确实特殊。

　　对周军辉来说，他实际上触犯了强奸（加重犯）和强迫卖淫两个罪名，前者又被后者所吸收。在强迫卖淫罪的五项加重情节里，他符合了三项（幼女、多次、强奸后）。法官认为情节特别严重，做出顶格判决，在适用法律和事实认定上没有出现错误。

　　对于秦星和陈刚，是以强迫卖淫共犯获罪，我赞同这个定性；但将他们和周军辉同列为主犯，分别判处死刑和无期，我认为值得商榷，因为这二人未主动发起犯意，在共同犯罪里行为强度不大，以从犯论为宜。

　　我猜法院的理由可能是认定秦星对乐乐进行过「殴打」及威胁，从而提高了法院对其犯意积极性的评价。但是有关于秦星曾打过乐乐耳光这一事实，是存在「语境歧义」的。这个行为站在被害人立场上，可以视作使用暴力强迫卖淫；但被告人一方的说辞是因为酒后争吵，而且是乐乐先打了秦星。再反过来看，乐乐这一耳光也可以解释成对强迫卖淫的反抗。所以这样的事实需要谨慎考虑，对于一个死刑判决而言，其证据的审查还不够严格。

　　另外有趣的是，「柳情缘」的卖淫女蔡某、陈某、王某也提供了一组证言，证明秦星和她们的分成方式比较公平；陈某称，自己到柳情缘卖淫是自愿的，因为「店里好玩轻松又能挣钱」。

　　有人以此抨击法院在判决中不体现采纳这组「现身说法」式证言，有失公正。但是法院不体现这些证据是正确的，本案的待证事实是乐乐有没有遭到强迫，而不是其他「好玩轻松又挣钱」的卖淫女过的怎么样。它们和待证事实没有关系。

　　关于秦星的「立功」问题，永州中院认定「现场不具备上吊条件」。我留意到南周对湖南纪委的陆群先生（御史在途）的采访，他「看了关于秦星救人的全部材料，其中包括事发过程的监控录像、看守所其他十几名在押人员的证明、看守所干警的值班记录、驻看守所检察官的确认记录、以及周兰兰本人当时的询问笔录等」之后，认为秦星立功属实。

　　我相信陆群先生的人品，但不太相信他的判断。关于周兰兰是否曾在厕所内上吊，不在场人员的言论不能当作证据，监控录像也不可能拍摄到厕所内部。「救人」的两人说是上吊，「被救」的又坚称没上吊，这又是一个各执一词的罗生门。

　　但是这件事情很容易弄清楚，因为上吊至少需要绳子之类的工具。而陆群看到的材料里，恰恰没有包括这个关键物证。我不知是陆在采访中忘记提，还是这个证据自始不存在--这件事要留待最高院复核了。

　　（多说一句：北京第一看守所的制度，家属给在押人员送衣物，如果送裤子要把裤带抽掉，如果送毛衣只能送线特别细的机织毛衣，干警说是为防止在押人员把毛线抽出来编绳子自杀。）

　　对于刘润、兰小强、秦斌及蒋军军这四个人，法院是按强奸罪定罪的。如果强奸罪罪成，加上幼女和轮奸两个加重情节，及四人均属正犯，判到无期不能算重。

　　但此事的定罪也值得商榷。法院的事实认定是，四人是将乐乐从「柳情缘」接走的，完事后又将其送回「柳情缘」。这说明四人的主观犯意更可能是嫖宿，而非强奸。嫖宿本非犯罪，因嫖宿对象是幼女而构成「嫖宿幼女罪」。这个罪名该不该废，法理争议有很多很多。但只要刑法这一条文还在，我想以强奸论是不妥的。

　　以上的个人浅见未必准确，欢迎批判。

　　五、题外话

　　关于南方周末引发争议的那一组报道，理路是很清晰的。唐慧通过不断上访，层层「倒逼」维稳体制，压力传导到司法系统，司法机关「被迫」做了过重的判决。而唐慧的这种「成功」给了永州人「相信上访」的「启示」。

　　从新闻采写方面，这是个很好的角度。扩展一下，也是社会学研究的好话题。

　　于建嵘老师前些年有一个报告，提了一个重要的结论，说上访解决问题的概率只有千分之二。我研究过信访制度，在上访村拍摄片子，也接触过许多访民，没见过一个唐慧这样的「成功」。并且在本案中，另外的七名被告也在上访。何以这个维稳体制，单单对唐慧如此「让步」？

　　07年1月至12年6月这五年半的司法过程中，对本案两度发回重审的是湖南高院，作出终审裁定的还是湖南高院。也就是说，湖南高院对下级法院的判决，从一开始就不支持；直到第二次发回重审后，永州中院改判，才以终审维持。

　　要证明「舆论影响司法」或者「维稳影响司法」，至少要证明湖南高院的法官受到了压力，违心地作出了错误判决--可是湖南高院的态度有过变化吗？本案判决的定罪量刑真的超出了法律轨道吗？唐慧的上访和目前的判决结果，真的有因果关系吗？

　　我非常怀疑。